II.2.2. Правоведы нового и новейшего времени

Римское право в католических странах постепенно превращалось в правовую систему, действующую наряду с законами, указами королей и местными обычаями. Это явление восприятия римского правового наследия в качестве действующего права - рецепция римского права - характерно для всей континентальной Европы. Свод римского права, основанный на текстах кодификации Юстиниана, в XVI в. обозначали в качестве corpus juris civilis. Выдающийся постглоссатор Куяций опубликовал неизвестные фрагменты источников римского права.

Французская романистика, даже в преддверии и ходе революции, оказалась способной за естественно-правовыми лозунгами свободы, братства и равенства усмотреть возможность использовать на новой основе римские правовые нормы. В 1804 г. был введен в действие Гражданский кодекс (Code civil). Это был первый гражданский кодекс буржуазной цивилизации. Утверждение Кодекса Наполеона во многих европейских странах и в зависимых от них колониях означало распространение и усвоение на новом уровне главных ценностей римской правой системы. 1

В странах германской ориентации потребность в кодификации гражданского права совпала с возрождением национального самосознания, которое стало предпосылкой политического развития немецкого народа в XIX в.

В 1811 г. крупнейший историк древнего Рима Б.Г. Нибур обнаружил в Вероне рукопись “Институций” Гая - единственное классическое юридическое сочинение, дошедшее до нашего времени целиком. 2 Этот источник римского права стал одной из основ современной романистики. Немецкие романисты - Глюк, Барон, Бринц, Виндшайд, Дернбург - восстановили античное наследие мировой юриспруденции. Их работа нашла отражение в создании Германского гражданского уложения, введенного в действие 1 января 1900 г.

Таким образом, считает Д.Р. Дождев, в XX в. для европейских юристов римское право стало представлять интерес не как действующее право, а в качестве объекта для его собственно исторического изучения. Переход к национальным правовым системам и современному юридическому языку стимулировал критическое отношение к текстам римского права, которые за их многовековую историю подвергались значительной переработке. В поисках классического канона романисты начала XX в. воспроизводили подход к римскому праву как к ratio scripta (писаному разуму), господствовавший в эпоху позднего средневековья. Положения, нарушавшие заданность системы, стали рассматриваться позднейшими вставками - интерполяциями. 4

Уже в те годы некоторые ведущие романисты Италии и Германии пытались отвести классическое наследие от неконструктивной критики, но их усилия были, в известной мере, тщетны. Только в 60-е годы XX в. ученые пришли к выводу, что римские юристы обладали значительной автономией суждений и смысловые расхождения в дошедших до настоящего времени текстах суть не что иное как отражение реальных споров по правовым вопросам, которые пронизывают всю историю римской юриспруденции. Новое понимание jus civile как jus cjntroversum (права, по которому возможны и существуют разногласия среди знатоков) вело не только к признанию подлинности подавляющего большинства текстов римского права.

Источники римского права изучаются сегодня во всем мире. Даже в Британии, которая, как и ее бывшие колонии в Северной Америке, Океании, Южной Азии, не знала рецепции римского права, существует прочная и богатая традиция романистики. Пробуждается интерес к римскому частному праву в Китае. 5

II.3. Исследование источников римского права в российском
правоведении

II.3.1. Влияние источников римского права на российское
законотворчество в дореспубликанский период

В российском правоведении рассмотрение вопросов воздействия источников римского права на отечественное законотворчество было связано с активизацией изучения в XVIII - XX вв. собственно российских юридических памятников, 1 начиная от договоров киевских князей с византийскими императорами, 2 включая такие крупные кодификационные работы, как Соборное уложение 1649 года.

Как правило, большая часть исследователей прошлого, да и новейшего времени отрицала элементы рецепции римского права в российское законодательство по западноевропейскому образцу. 3 Поиски иностранного влияния ориентировались преимущественно на смысловые совпадения в текстах юридических источников. В целом, в вопросе о степени и широте римско-византийского влияния на российское право исследователи никогда, вплоть до сегодняшнего дня, не проявляли видимого единодушия в суждениях. 4

Тем не менее, целая плеяда историков права, уходя от крайних точек зрения, анализируя древнерусские правовые источники, приходила к выводу о том, что в определенные периоды российского права обнаруживаются следы римского влияния (Л.Н. Девернуа, Н.В. Калачев, Д.Е. Дубенский, И.П. Беляев, А.А. Сухов, В.И. Сергеевич, М.Ф. Владимирский-Буданов, М.Д. Дьяконов, Н.А. Максимейко и др.). Тоньше сего специфику этого воздействия определил В.О. Ключевский. Он указывал, что «составитель Русской правды, ничего не заимствуя дословно из памятников церковного и византийского права, однако руководился этими памятниками. Они указывали ему случаи, требовавшие определения, ставили законодательные вопросы, ответов на которые он искал в туземном праве». 5

Первыми русскими юридическими памятниками, ощутившими на себе влияние римского права, являются договоры князей Олега и Игоря с греками. Так, договор между князем Олегом и византийскими императорами Львом и Александром 911 г. включал видоизмененные нормы римского процесса о судебных доказательствах. С этого момента клятва, присяга, розыск, показания свидетелей начинают фигурировать в русском законодательстве в качестве судебных доказательств. В указанный договор были внесены также нормы римского наследственного права. Впервые в российском праве было проведено различие между наследованием по закону и по завещанию. 6

С принятием на Руси в 988 г. Христианства, в церковных судах начинает применяться византийское право. Так, византийский «Номоканон» [свод законов духовной (canon) и светской власти (nomos)] лег в основу принятых в XI в. церковных уставов князей Владимира, Ярослава, Всеволода. По церковным уставам на Руси рассматривались почти все бракоразводные процессы, споры между родителями и детьми, споры, связанные с наследством и опекой, дела по преступлениям против нравственности и церковных устоев. Но надо иметь ввиду то обстоятельство, что русское обычное право во многом противоречило учению христианской морали и нормам церковного права (многоженство, способы и условия совершения брака и т.д.). С христианством появилась церковь, имевшая свои канонические законы, которые мало согласовались с русскими обычаями. Однако, благодаря устойчивости русского права, это привело только к частичному заимствованию византийских норм.

В XI в. при князе Владимире был принят «Закон судный людям». Он представлял собой попытку адаптировать греко-римское законодательство к древнерусской традиции. 7 Как сборник церковно-гражданских византийских законодательных положений Судный закон служил руководством по всем гражданским делам. Как и в Кодексе Юстиниана, свидетели в Судном законе признавались главным судебным доказательством. Закон устанавливал, что нельзя предъявить иск по делу, по которому отсутствуют свидетели. Такого правила русское законодательство ранее не знало. Переработкой содержания византийских источников являлись нормы о личных качествах и об обязательном количестве свидетелей. Свидетелями могли быть только заслуживающие доверия люди. И.Ф. Владимирский-Буданов полагал, что значительная часть положений данного источника была компилирована из Кодекса Юстиниана и Эклоги (VIII в.). 8

Другим законодательным памятником Древней Руси, ощутившим влияние Византии, была Русская Правда, принятая в XI в. В нее была перенесена часть статей из Судного закона. Из византийских источников, в частности из Эклоги, Русской Правдой были переняты статьи об ответственности хозяина (господина) за преступления его холопа, статьи о наследстве. Телесные наказания, до этого периода очень популярные на Руси, заменялись штрафом в три гривны. Были заимствованы также статьи об обеспечении иска, о поручительстве, о судебных сроках. 9 На основании византийских источников в данном законе были предприняты попытки отделить вещный иск (actio in rem) от личного (actio in personam) и стали различать два вида присяги: дополнительную (jusjurandum suppletorium) и очистительную (jusjurandum pirgatiorium). Законом был установлен обязательный минимум свидетелей. 10 Из Византии в Русскую Правду пришли статьи об испытании раскаленным железом. Русская Правда с изменениями и дополнениями использовалась в правоприменительной практике вплоть до XV века.

Особое место в развитии русского права занимали переводные издания норм римско-византийского права. Так, например, «Мерило праведное» содержало перевод Эклоги под названием «Леона и Константина верная цесаря». 11

Одновременно на Руси действовал греческий Номоканон, который в славянском варианте получил название Кормчая книга. В ее основу было положено законодательство Юстиниана. Вначале в Кормчую книгу входили: Свод законов, составленный в VI в. патриархом Константинополя Иоанном Схоластиком; Эклога императоров Льва III и Константина V (VIII в.), содержавшая нормы римского гражданского права; Свод законов императора Василия Македонянина, или Прохирон (Градские законы); Номоканон патриарха Фотия (IX в.); Закон судный людем (Судный закон); Свод законов императоров Романа и Константина (X в.); Свод законов императора Алексея Комнена, Свод законов о браке. В 1652 г. при царе Алексее Михайловиче и патриархе Иосифе появился первый печатный вариант Кормчей книги, куда вошли восемь источников византийского права. По приказу царя Кормчая книга была напечатана в 1200 экземплярах и разослана по гражданским судам для применения в качестве закона. В таком качестве она просуществовала вплоть до
XIX века. 12

Поздним византийским источником была Ручная книга законов, составленная в XIV в. Константином Арменопулом и действовавшая как самостоятельный закон в западных областях Российской империи. С 1813 г. он стал применяться в центральных областях России. 13

Заметное снижение влияния византийского права на отечественное законотворчество наблюдалось со второй половины XV в. Довольно ограниченный круг институтов римского права перерабатывался для включения их в кодифицирующие источники российского законодательства. Например, в Судебник 1497 г. вводится правило, носившее в римском праве название реституции (restitutio in integrum). Так, если боярин выносил решение самостоятельно, без формального суда, то его решение признавалось ничтожным, а то, что на его основании было уже исполнено, возвращалось в первоначальное положение, и дело рассматривалось повторно. Комиссия князя Одоевского, составлявшая текст Соборного уложения 1649 г., продемонстрировала глубокую компетентность в источниках и догме римского права. Система построения Уложения напоминает систему Кодекса Юстиниана. Сначала идут нормы, касающиеся веры, церкви и различных сект, затем нормы государственного права и нормы, посвященные судоустройству. Гл. X Уложения «О суде» соответствует, в общих чертах, 3 - 6-й - книгам Кодекса. В заключение Уложения излагаются нормы уголовного права. 14

В некоторых статьях Соборного уложения об обязательствах и свидетелях встречается почти дословное заимствование положений римского права. Так, по Уложению, свидетелями не могли быть: лица, не достигшие определенного возраста (20 лет), физически и психически неполноценные (немые, глухие, умалишенные); расточители; дети против родителей; представители по делу; подкупленные лица; лица, имевшие ранее со сторонами враждебные отношения; рабы. Не разрешалось свидетельствовать лицам, считавшимся недостойными или запятнавшим свою честь. Исковая давность по Уложению, как и в римском праве, составляла 30 лет. В Уложении впервые появляется институт, носивший в римском праве название сервитута.

Таким образом, на Руси влияние римского права, начиная с X в. и до эпохи Петра I, осуществлялось через Византию (Восточную Римскую империю), в которой до XV в. продолжало применяться римское право. Греко-римские нормы являлись на Руси правом вспомогательным, субсидинарным. Говоря иными словами, до Петра Великого русский народ, живя в непосредственном единстве с природой, разрабатывал себя преимущественно из себя самого, хотя и под влиянием восточного мира и, в незначительной степени, под влиянием начал мира западного. 15 Следы применения римского права наиболее выражены в церковных законодательных памятниках и в меньшей степени заметны в светском гражданском законодательстве.

С царствования Петра I (1682 - 1725 гг.) самым распространенным способом законотворчества в Российской империи в XVIII в. и отчасти XIX в. становится рецепция европейского права, в том числе - прямые его переводы с немецкого, шведского, позднее французского языков. 16 Поэтому новый этап римского влияния на российской право был сопряжен с восприятием не столько собственно институтов римско-византийского права, как это было в X - XVII вв., а с западноевропейской трактовкой источников и положений римского права. Еще в XIX в. аналогичное мнение высказал известный русский историк Ф. Леонтович: «Русское законодательство с Петра Великого действительно подчиняется влиянию законодательств западноевропейских - черта, до известной степени отличающая новое русское законодательство от древнего, допетровского». 17

С этой точки зрения, показательна законодательная реформа Петра I. Западно европейская трактовка элементов римского права заметна в Торговом уставе, например в положениях о конкурсе, о порядке удовлетворения требований по классам, в Морском уставе, Ремесленном, Воинском уставах (нормы об истцах, ответчиках, поверенных, о судебных доказательствах), Духовном регламенте, Регламенте Камерц-Коллегии. 18 В российское законодательство вошли определение брака, данное еще римским юристом Модестином, и множество римских норм семейного права. Российское наследственное право к этому времени почти полностью основывалось на германском прочтении римского права. 19

Учрежденные в России в XVIII и XIX вв. университеты с юридическими факультетами по западноевропейскому образцу стали дальнейшими проводниками источников и понятий римского права. 20

В 1864 г. в России правительством Александра II была проведена судебная реформа. В частности, был принят Устав гражданского судопроизводства, при составлении которого использовался Французский гражданский кодекс, являвшийся классическим образцом рецепции римского права. 21 В Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. нашли свое отражение основополагающие принципы римского гражданского процесса: диспозитивность, состязательность, гласность, устность. Большое влияние римское право оказало на развитие в российской правовой теории и законодательстве XIX в. институтов иска, доказательства, представительства, судебного обжалования. Процессуальная наука того времени использовала римские названия отдельных видов исков: негаторный (actio negatoria), виндикационный (actio vindicatio), предициальный (actio praedicia) иски. Российским процессуальным законодательством был рецепирован институт судебного поручительства, выработанный римским правом. 22

Устав 1864 г. воспринял римское деление письменных доказательств на публичные (public tabulae) и частные (instrumenta privata). В России получило законодательное закрепление существовавшее в Риме правило рассматривать торговые книги в качестве письменных доказательств. Определенное влияние на российское законодательство оказала теория формальных доказательств, господствовавшая в Риме в период империи. Дореспубликанскому российскому законодательству были известны все виды присяги, существовавшие в римском праве: добровольная (внесудебная), принудительная, оценочная. Российским законодательством был воспринят ряд известных еще римскому праву презумпций: отцовства, знания закона, добропорядочности. Уставом гражданского судопроизводства были заимствованы некоторые римские нормы о процессуальном представительстве: деление представителей на добровольных и законных (опекунов и попечителей), запрещение отдельным категориям лиц осуществлять представительство в суде (лицам, лишенным чести; духовенству; некоторым государственным чиновникам). В Уставе впервые получили закрепление институты заочного решения и апелляции, зародившиеся в римском праве. 23

Таким образом, в эпоху Российской империи римское право было секуляризовано и поставлено на службу светского государственного законодательства. Источники и идеология римского права проникают в российское правоведение посредством изучения последствий рецепции римского права в западноевропейские кодексы и иные правовые акты. Институциональная схема изложения права, воплощенная во французском Гражданском кодексе 1804 г., нашла свое отражение в первом издании Свода законов Российской империи (1832 г.) 24 Пандектная система, связанная с германской трактовкой юстиниановских «Дигест», во второй половине XIX в. и начале XX в. имела сильное влияние на разработку отечественной теории права. 25 Все это свидетельствовало о значительном интересе со стороны государственных органов и научной общественности к изучению источников и догмы римского права с учетом отечественных традиций.

II.3.2. Проблемы изучения римского права и его источников
в условиях новейшего времени

События великой русской революции, сопровождавшейся интервенцией иностранных государств и гражданской войной в 1917 - 1921 гг., на некоторое время ограничили возможности продуктивного исследования в сфере источников и институтов римского права. Но даже в этих сложных условиях русская школа римского права продолжала функционировать. 1

Так, в течение 1917 - 1920 гг., явно не способствовавших научным исследованиям из-за социальных потрясений, ведется создание нескольких оригинальных трудов по римскому праву. В частности, профессор И.А. Покровский подготавливает к печати в 1917 г. в Петрограде книгу «Основные проблемы гражданского права», где отмечает, что «рецепция римского права была и исторической необходимостью, и фактором прогресса» в общеевропейском правовом контексте (с. 25 - 29). Он же в 1918 г. переиздает монографию «История римского права», которая пользуется заслуженным влиянием и у современных исследователей. В 1919 г. свою монографию «Историю римского права» переиздает в Москве видный романист В.М. Хвостов.

В работах этих авторов, изданных в сложнейший период отечественной истории, были представлены две различные точки зрения на развитие источников римского права. Так, И.А. Покровский излагал право по институтам, с момента их зарождения и до исчезновения либо перехода в другой институт. В.М. Хвостов, вслед за Н.П. Боголеповым, издавшим «Учебник истории римского права» в 1907 г., брал за основу периодизацию развития формы древнеримского государства и на этой базе рассматривал изменения источников и институтов римского права.

В 20 - 30-е годы изучение источников и основных понятий римского права проходило в условиях жестокой политической и идеологической борьбы. Это, как известно, было время утверждения монополии марксистско-ленинской идеологии во всех сферах гуманитарного знания. 2 В силу этих обстоятельств происходило смещение, по сравнению с предыдущими годами, исследовательского интереса из области источников и вообще истории римского права в сторону общей теории права 3 и его отраслей.

Марксистской разработкой римского права в целом и его источников занимался П.И. Стучка, который указывал, что к res macipi отнесена как раз земля...т.е. все то, что не подходит под понятие товара». 4 Он считал, что римское право, рассмотренное в обратной динамике, дает возможность исследовать не развертывание права частной собственности, но, наоборот, «свертывание права частной собственности в пользу новой, общественной». 5

Классовый подход к пониманию природы легисакционного процесса использовал И.И. Яковкин. Он доказывал, что деятельность понтификов в этом древнем гражданском процессе обеспечивала интересы патрицианской верхушки Рима. 6

Заметное оживление в измерении системообразующих факторов римского права приходится на 40 - 60-е годы. Появляются работы Е.А. Скрипилева, З.М. Черниловского, К.И. Батыра, Н.С. Гуревича. 7 Целая серия кандидатских диссертаций 40 - 50-х годов в сочетании с работами П.Н. Галанзы 8, С.Ф. Кечекьяна 9, И.С. Перетерского 10, И.Б. Новицкого 11, составили ценный фонд исследования источников и догмы римского права.

Немаловажное значение для последовательного изучения римского права сыграли труды плеяды отечественных историков, рассматривавших проблемы развития Древнего Рима. Профессор Н.А. Машкин, автор фундаментального учебника по истории Древнего Рима и монографии «Принципат Августа», как известно, «даже во сне не расставался с римским правом, кладя «Дигесты» Юстиниана себе под подушку». 12

Большую работу по изучению римского права среди историков в 60-80-е годы провели такие профессора, как С.Л. Утченко 13; Е.М. Штаерман 14; И.Л. Маяк 15; Ф.М. Нечай 16; А.В. Игнатенко. 17

С 80-х годов активизировали свою исследовательскую деятельность историки права. Оживление интереса к римскому праву было, в немалой степени, вызвано тем, что один из патриархов отечественной историко-правовой науки, Е.А. Скрипилев, осуществил издание фрагментарных переводов И.С. Перетерского из «Дигест» Юстиниана. 18 Методологию изучения римского права сформулировал профессор В.С. Нерсесянц в первом томе истории правовых и политических учений, вышедшем в 1985 г.

Наряду с этим нельзя не отметить творческие усилия исследователей 90-х годов. Во-первых, это книги З.М. Черниловского 19, К.И. Батырова 20, В.А. Савельев 21, М.А. Хутыза, Д.В. Дождева. Во-вторых, это монографические труды и статьи как выше названных авторов, так и таких корифеев изучения источников римского права, как А.В. Коптев 22; А.В. Копылов, А.И. Косарев; Л.Л. Кофанов 23; В.А. Томсинов 24; Е.В. Салогубова и другие.

III
Органы и институты формообразования
римского права