Удержание

Удержание является для нашего законодательства относительно новым способом обеспечения исполнения обязательств.

Самый простой и самый эффективный способ обеспечения исполнения обязательств. Смысл предельно простой – кредитор не отдает должнику его вещь, пока должник не исполнит свое обязательство (Бешенные псы –“Мне от тебя ничего не надо, я просто тебя буду пытать”).

Отношение удержания возникает на основании односторонней сделки кредитора – заявления об удержания.

Для чего она необходима? - Дело в том, что сам факт нахождения вещи у кредитора не очевиден. Односторонняя сделка потому, что воля кредитора направлена на возникновение обеспечительных правоотношений.

В законе не сказано, нуждается ли эта сделка в восприятии (т. е. возникает ли отношения удержания в момент фактического начала удержания или в момент, когда соответствующее заявление воспринято должником) – по логике доведение факта удержания до сведения должника является необходимым (потому что до этого момента должник вообще не понимает, что происходит с его вещью) сделка нуждается в восприятии должника.

Объектом удержания являются вещи (удерживать то, что не имеет материальной формы невозможно). Один из спорных вопросов состоит в том, что можно ли удерживать недвижимые вещи? –на первый взгляд это кажется диким (что, лечь на участок и никого не пускать?), но необходимо иметь в виду, что недвижимость не исчерпывается собственно тем, что нельзя передвинуть, это также может быть, например, самолет. В принципе закон не ограничивает возможность удержания применительно к недвижимым вещам, но у нас здесь возникает другая проблема – раз это недвижимость и удерживающий является законным владельцем такой вещи, то возникает обременение в отношение недвижимости и вроде бы его нужно регистрировать, но вы пойдите и попробуйте зарегистрировать обременение в виде удержания в ЕГРП, там работают люди, которые действуют исключительно по инструкции (в инструкции нет – никто не зарегистрирует). Другая проблема - Каким правом должен обладать должник в отношении удерживаемого имущества, иначе говоря, удерживать можно только вещи, принадлежащие должнику на праве собственности или еще и принадлежащие ему на ином праве? – по логике должник должен быть собственником, потому что за счет этого имущества в конечном счете будет исполняться обязательство должника, а как можно исполнить обязательство за счет чужого имущества (в законе не решено).

Для того, чтобы начать удержание необходимо, чтобы состоялось нарушение обязательства, за которое должник отвечает.

Общее правило заключается в том, что удерживать можно только в обеспечение тех требований, которые связаны с удерживаемой вещью (например подрядчику передали картину для реставрации, пока заказчик свое обязательство по оплате не исполнит, подрядчик может эту картину удерживать) Исключение из этого правила установлено для предпринимательских обязательств – удерживать вещи можно в обеспечение любых требований.

Для того, чтобы начать удержание, необходимо правомерное поступление вещи во владение кредитора (охватывает широкий круг ситуаций, лишь бы вещь поступила правомерно, иначе вещь можно будет истребовать виндикационным иском).

Право удержания возникает в тот момент, когда кредитор сделал соответствующее заявление (выше) и это право обладает свойством следования – даже если после начала удержания право собственности от должника перейдет к третьему лицу, то право удержания сохраняется, кредитор по прежнему может удерживать вещь (это еще один аргумент в пользу того, что вещь должна принадлежать должнику на праве собственности).

Возможность удержания предусмотрена непосредственно законом, но может быть исключена договором.

Как развиваются отношения сторон после начала удержания? – закон не предъявляет к кредитору каких-то специфических требований, т. е. говорится, что он просто может владеть вещью либо, если должник не исполняет свое обязательство, кредитор может на нее взыскание по правилам о залоге (либо не делать этого и держать вещь до бесконечности).

Основанием для прекращения права удержания является

1) исполнение обязательства, в обеспечение которого удерживается вещь (да и вообще любые обстоятельства, которые приводят к прекращению обеспечиваемого обязательства),

2) когда кредитор утратит владение удерживаемой вещью по любым основаниям.

Ответ на вопрос Влада - Если кредитор не обеспечивает сохранность удерживаемой вещи, то можно применять по аналогии правила о залоге.

Кредитор, удерживающий вещь, является правомерным владельцем  он может пользоваться вещными средствами защиты.

 

Поручительство

Ст. 361 – По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Признаки

1) Личный способ обеспечения исполнения обязательства – дополнительным источником удовлетворения требований кредитора является еще одно лицо, которое наряду с должником обязуется исполнить обязательство, обеспеченное поручительством

2) Это способ обеспечения, которое может быть предоставлен только третьим лицом (ручаться за самого себя нельзя)

3) Поручительство – это обеспечение, которое возникает только в силу договора, причем это договор, который заключается между поручителем и кредитором.

4) Смысл обязанности поручителя. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Если толковать буквально (к чему всегда должны стремиться) – то обязанность поручителя не распространяется на исполнение обязательства в натуре (только несет гражданско-правовую ответственность за нарушение – поручитель обязан возместить убытки, выплатить неустойку, если нужно и т. д., а вот основное обязательство он исполнять не должен) – но это абсурдный вывод, нет оснований ограничивать обязанность поручителя исключительно мерами ответственности. Исходить из того, что законодатель просто использовал не тот термин, толковать нужно расширительно.

Специфика договора поручительства

Стороны – кредитор, по основному обязательству, обеспеченному поручительством и поручитель.

Проблема – поручительство потенциально предполагает, что поручитель расстанется с каким-то имуществом, чтобы удовлетворить требования кредитора по основному обязательству, иначе говоря, это сделка, которая потенциально может повлечь уменьшение имущества поручителя. При это для коммерческих организаций есть ограничения, связанные с крупными сделками - Нужно ли для поручительства получать согласие общего собрания участников (или акционеров)? – Формально эта сделка подпадает под ограничения, но практика исходит из того, что такие сделки совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности юридического лица, соответственно, они не требуют одобрения. Не требуется также, чтобы поручительство само по себе входило в предметы деятельности (если поручительства нет в предметах деятельности юр. лица, это не значить, что оно не может совершать такие сделки).

Договор поручительства характеризуется как консенсуальный, безвозмездный (ни одна из сторон ничего не платит), односторонний (у одной стороны только права, у другой – только обязанности), каузальная сделка (каузальность заключается в том, что здесь юридически важно основание, от которого зависит действительность сделки – обеспечение основного обязательства)

Письменная форма имеет для договора поручительства правоустанавливающее значение. Единственное существенное условие (кроме правовой природы договора) - указание на обязательство, которое обеспечивается поручительством. Для этого нужно индивидуализировать обязательство (лучше всего указать стороны обеспечиваемого обязательства, основания его возникновения, предмет, сроки). Кроме того, из договора должно быть ясно, каков объем обязательства поручителя. По общему правилу поручитель принимает на себя обязательство в полном объеме (т. е. и в части основного долга, и в части всех дополнительных требований (проценты, неустойка и т. д.)). Но стороны могут указать, что поручитель обязывается только в части обеспечиваемого обязательства (в объеме, ограниченном определенной суммой).

Обязательство, которое обеспечивается поручительством, может быть как существующим, так и будущим (к последнему предъявляются столь же строгие требования по его индивидуализации, как и к существующему). По общему правилу поручительством может быть обеспечено обязательство, которое не является строго личным (т. е. которое может быть исполнено не только должником по основному обязательству, но и третьим лицом).

Срок не является существенным условием поручительства – его можно и не указывать, тогда действует следующее правило: Поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства  Срок является пресекательным (т. к. прекращение поручительства связано не просто с фактом истечения срока, а с тем, что кредитор не обращается с иском к поручителю, т. е. с тем, что кредитор не пользуется тем правом, которое ему принадлежит в отношении поручителя – иначе говоря, прекращение права является санкцией за пассивность в его осуществлении). Раз это пресекательный срок, на этот срок не распространяются правила об исковой давности (он не может приостанавливаться и т . д.)

Права и обязанности сторон при поручительстве –

Основная особенность поручительства заключается в том, что по общему правилу поручитель отвечает (не буквально – см. выше) с должником по основному обязательству солидарно. Это означает, что в тот момент, когда основное обязательство нарушено и должник за это нарушение отвечает, кредитор может по своему выбору требовать исполнения обязательства как от поручителя, так и от должника (причем исполнения как полностью, так и в части). Но эта норма является диспозитивной – можно установить субсидиарную ответственность поручителя: при нарушении основного обязательства кредитор должен будет обратиться к основному должнику и только если он не получит от него ответа или получит отказ, может обратиться с требованием к поручителю

Поручитель всегда исполняет не свое обязательство, поэтому законодатель предоставляет ему привилегии и преимущества, чтобы, условно, говоря он исполнял обязательство только в крайнем случае - Поручитель может выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы выдвинуть должник. Причем поручитель может выдвигать эти возражения, даже если должник от них отказался или признал свой долг. В законе просто сказано – выдвигать возражения, но в доктрине традиционно к числу возражений относится и возражение о зачете – имеется в виду “я платить не буду, зачту против твоего требования свое встречное требование к тебе”. А может ли поручитель воспользоваться этим возражение – зачесть требование должника против требования кредитора. Одним из условий зачета является встречность – “я должен тебе, ты должен мне”. А в отношениях поручительства другая ситуация – поручитель сам от кредитора ничего требовать не может, у него нет встречного требования к кредитору, оно есть у должника. Более того, право требования по обязательству – это имущественная ценность  Для того, чтобы сказать, что поручитель может зачесть, мы должны сказать, что где-то из закона следует, что, несмотря на отсутствие встречности, зачет возможность, и что у поручителя есть право распорядиться чужим имуществом

 

Последствия исполнения обязательства поручителем

Вроде как по общему правилу , когда одно лицо исполняет за другое обязательство последнего, у исполнившего возникает право регресса (обратного требования). Специфика регресса в том, что обязательство, которое было исполнено прекращается, а вместо него возникает новое обязательство (регрессное). Соответственно, что по этому новому регрессному обязательству начинает течь новый срок исковой давности и т. д.

При исполнении обязательства поручителем происходит совершенно другое – происходит переход прав кредитора к поручителю. Иначе говоря, если поручитель уплатил кредитору, скажем, 1 млн рублей, то в результате этого обязательство не прекратится, а поручитель займет место кредитора в этом обязательстве. – по общему правилу обязательство с надлежащим исполнением прекращается

Преимущества - К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора (со всеми дополнительными правами), т. е. полностью сохранится весь тот режим обязательства, который существовал на момент исполнения

Недостатки – поскольку происходит переход прав кредитора, сохраняются все негативные свойства перешедшего права – срок исковой давности продолжает течь, сохраняются все возражения, которые были у должника и т. д.

Регресс – поручитель с одной стороны позволял бы поручителю получить совершенно новое право, а с другой стороны прекращались бы все дополнительные права

В этом плане есть очень интересное разъяснение высших судебных инстанций Постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 13/14 “О применении правил о процентах..”. В этом разъяснении судебные инстанции со свойственной им непринужденностью сформулировали новую норму права -сказано, что при исполнении происходит прекращение этого обязательства и возникновение права регресса поручителя к должнику (в полном противоречии с законом)

Информационное письмо № 120 – ВАС высказался уже иначе, сказав, что происходит переход прав кредитора к поручителю. Вот и попробуйте разобраться, что на самом деле имел в виду суд. В такой ситуации, когда существуют два абсолютно противоречащих друг другу разъяснения, мы должны руководствоваться законом

На кредитора возлагается обязанность передать поручителю все документы, которые удостоверяют требования в отношения должника (договоры, расписки и т. д.)

 

Основания прекращения договора поручительства (помимо общих оснований прекращения договоров)

1) Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства

2) Изменение основного обязательства без согласия поручителя, если оно повлекло неблагоприятные последствия для поручителя (расшифровки того, что есть неблагоприятные последствия в законе нет – это оценочная категория, оценивать, являются ли последствия неблагоприятными, будет суд). Логика – нельзя точно сказать, какие последствия для поручителя являются благоприятными, а какие – нет. То, что с общепринятой точки зрения может казаться вполне себе благоприятным изменением, на самом деле может сказаться на поручителе совсем неблагоприятным образом. Поручительство - это обеспечения которое всегда предоставляется третьим лицом, соответственно это лицо должно иметь возможность оценивать свои риски. Если обязательство меняется без его согласия, то риск поручителя может измениться. Если он изменяется в большую сторону, то получается, что его загрузили без его согласия еще больше.

3) Перевод долга на другое лицо без согласия поручителя. Когда поручитель дает согласие в случае нарушения исполнить обязательство за одного должника, то он оценивает, насколько он добросовестен, компетентен и платежеспособен. Если обязательство переводится на другого должника, то риски поручителя меняются. В данном случае законодатель не ставит прекращение обязательства в зависимость от того, лучше или хуже новый должник по сравнению со старым и исходит из неопровержимой презумпции того, что поручитель должен оценить нового должника и решить, будет он за него отвечать или нет. Просто так за кого попало поручитель отвечать не готов.

4) Если кредитор издевается – если кредитор отказывается принять надлежащее исполнение от должника или поручителя.

5) Истечение срока, на который поручительство дано. Он может быть установлен в самом договоре поручительства. Если он не установлен, то см. выше. (Иск, а не претензия)

Взаимоотношения между поручителем и должником после того, как обязательство исполнено.

Должник может выдвигать все ранее имевшиеся у него возражения. Проявляется это, в частности, в следующем - Если поручитель исполнил обязательство без возражений, которые он мог бы выдвинуть, то те же самые возражения в отношении поручителя может выдвинуть уже должник.

Если сам должник исполняет обязательство, то на должника возлагается обязанность немедленно известить поручителя об исполнении обязательства (чтобы поручитель повторно не исполнил обязательство кредитору. Если поручитель из-за должника это сделает, то у него будет возможность выбора – он может истребовать у кредитора полученное им от поручителя как неосновательное обогащение, либо взыскать исполненное им с должника, а также убытки, которые он понес в результате излишнего исполнения (правовая природа обязательства между поручителем и должником в случае такого нарушения – это охранительное обязательство, т. е. возникающее вследствие нарушения прав поручителя.))

 

Банковская гарантия. ст 368 ГК

Это новый способ обеспечения исполнения обязательств. Он появился только в ныне действующем ГК РФ(В советский период Существовал институт государственной гарантии, но по сути эти гарантии представляли собой поручительство, просто несколько видоизмененное поручительств). Не путать Поручительство и Банковскую Гарантию – это принципиально разные способы обеспечения исполнения обязательств. Банковская гарантия была придумана не нами - это способ обеспечения, который появился на Западе во второй половине 20 века. Нормы о банковской гарантии содержаться в ГК. Кроме того, имеют очень важное значение документы Международной торговой палаты, которая периодически публикует унифицированные правила для гарантий по требованию.

Отличие банковской гарантии от поручительства - поручитель исполняет чужое обязательство, а гарант исполняет свое обязательство перед кредитором, которое возникает в силу выдачи им банковской гарантии. Банк обязан заплатить лишь определенную денежную сумму, если кредитор предъявит банку письменное требованием 7

Бнк в этой ситуациии

Банковская гарантия независима от основного обязательства. Основная проблема при рассмотрении банковской гарантии состоит в том, чтобы понять разницу между такими свойствами обязательств как независимость и абстрактность. Для того, чтобы это понять нужно рассмотреть структуру правоотношений, которые возникают в связи с выдачей банковской гарантии.

1) Должник – кредитор (основное обязательство, которое мы хотим обеспечить)

2) Гарант – должник (принципал) (эти обязательственные правоотношения складываются в связи с выдачей банковской гарантии. Обычно они оформляются договором о выдаче банковской гарантии, который заключается между гарантом и принципалом)

3) Гарант – кредитор (бенефициар) (обязательство по самой гарантии)

Независимость банковской гарантии означает, что 3-е обязательство не зависит от первого.

НО банковская гарантия – ЭТО КАУЗАЛЬНАЯ СДЕЛКА, сделка, которая зависит от своего основания, которым в данном случае является второе правоотношение, т. е. банковская гарантия выдается во исполнение обязательства по выдаче банковской гарантии, никакой абстрактности здесь нет (Банк выдает банковскую гарантию не потому что им овладел приступ альтруизма или должник ему безмерно симпатичен – с экономической точки зрения банковская гарантия равносильна кредиту(но с юридической точки зрения это совершенно разные институты), потому что выдачу и поддержание банковской гарантии в силе должник платит банку проценты на сумму гарантии, т. к. для банка эта сумма все равно что уже отданная, она всегда должны быть наличии, чтобы при случае выплатить ее бенефициару. Но никому же не придет в голову назвать выдачу кредита абстрактной сделкой)

 

Самая главная причина появления банковской гарантии заключается в следующем – есть у нас строительный контракт - обязательство, обеспеченное банковское гарантии. Сроки сдачи объекта были сорваны. Нарушение могло произойти по тысяче причин (случайные обстоятельства или даже непреодолимая сила, неисполнение кредиторских обязанностей, нарушение должником своего обязательства), но перед нами факт – объект не сдан, заказчику срочно нужны деньги, чтобы кто-то другой быстро достроил объект и у него нет времени спорить с заказчиком (а при поручительстве пришлось бы сидеть и ждать, потому что если предъявить требование поручителю, он просто скажет что спор еще не окончен и законность его требований не установлена). Так вот банковская гарантия позволяет это сделать, потому что банку абсолютно все равно, что там у сторон происходит по основному обязательству, он в принципе не будет исследовать, правильно вели себя стороны или нет – он просто выплатит бенефициарию сумму банковской гарантии и взыщет эту сумму с должника (принципала).

Понять это могут только юристы (и то не всегда), начинаешь объяснять это свойство независимости предпринимателю, когда бенефициар пошел и получил выплату по банковской гарантии, хотя обязательство не было нарушено, начинает смотреть на тебя недоверчивым взглядом, что ты плохой юрист и рассказываешь какую-то ерунду, потому что не хочешь работать. Причем это абсолютно интернациональное представление.

 

Основанием возникновения отношений по банковской гарантии является ее выдача, по общему правилу именно с момента выдачи Банковская Гарантия и вступает в силу. Иначе говоря, основанием для возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром является односторонняя сделка.

В законе ничего не сказано по поводу того, нужно ли доводить факт выдачи банковской гарантии до сведения бенефициара, поэтому есть все основания предположить, что это односторонняя сделка, не нуждающаяся в восприятии адресата, т. е. она порождает правовые последствия в силу самого факта выдачи. Иное может быть установлено в самой гарантии – может быть установлено, что гарантия вступает в силу при условии, что бенефициар сообщит гаранту о том, что он намерен воспользоваться этим обеспечением.

 

Для сделки по выдаче Банковской Гарантии установлена письменная форма. Причем она не имеет правоустанавливающего значения, т. е если она нарушена, то действуют общие последствия несоблюдения письменной формы (сделка действительна, но нельзя ссылаться на свидетельские показания). Оригинал банковской гарантии не нужен для осуществления прав, т. е. Бенефициару для того, чтобы осуществить свои права по гарантии достаточно предъявить гаранту только письменное требование, в котором (или в приложении к нему) должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

 

Существенные условия банковской гарантии (в законе перечня нет, выводим путем толкования)

1) Указание на принципала, т. е. на лицо, по чьей просьбе выдается банковская гарантия.

2) Сумма банковской гарантии (она ограничивает размер выплаты, которую обязан произвести гарант в отношении бенефициара, без указания суммы обязанность гаранта нельзя считать определенной, а значит она всегда должна быть четко определена)

3) Срок действия банковской гарантии – банковская гарантия не может быть бессрочной. Это обязательство, ограниченное определенным сроком. Это срок, в течение которого бенефициар может предъявить письменное требование к гаранту.

Обычные условия

1) Указание на бенефициара, т. е. на лицо, в пользу которого выдается банковская гарантия (может и не указываться, дело в том, что этот способ обеспечения исполнения обязательства предполагает возможность выдачи гарантии на предъявителя).

2) Можно указать в тексте гарантии то, в чем состоит обязательство, обеспеченное гарантии. (почему это имеет смысл делать? - потому что так легче сформулировать условия платежа по гарантии, т. е. то, как должно быть сформулировано требование бенефициара)

3) Формулировка условий для предъявления требования по банковской гарантии (т. е. того, как должно быть описано как это требование должно быть составлено, какие документы должны быть приложены,). Казалось бы это принципиальный момент, но это не так - дело в том, что практика выработала разные формы банковской гарантий, среди них есть Банковская гарантия по первому требованию. Гарантию по первому требованию называют еще suicide form – если эта гарантия выдана, то в ней не формулируются никаких условий, для того, чтобы получить выплату по гарантии, достаточно написать “они не исполнили обязательство (даже описывать не нужно), поэтому заплатите мне”. Для чего нужно формулировать условия для предъявления требования по банковской гарантии – дело в том, что в РФ как и в большинстве других правопорядков не защищаются злоупотребления правом.

(хуже всего дело обстоит в английском праве, где само понятие добросовестности отсутствует – все, что контракте написано, то и будет исполняться. Для того, чтобы отказать в выплате по банковской гарантии нужно доказать факт не просто злоупотребления правом, а прямого обмана, а это невероятно сложно)

4) Срок платежа по гарантии (НЕ действия банковской гарантии) – это срок в течение которого гарант должен заплатить, получив требование от бенефициара. Тоже является обычным условием - можно не писать. Если не указан, то действует общие положения о сроках исполнения, которые не определены (срок до востребования)

5) Сделка по выдаче банковской гарантии является безотзывной, но это обычное диспозитивное правило. Поэтому всякий раз, когда придется иметь дело с банковской гарантией, если вы составляете договор в интересах кредитора, то нужно обязательно написать не просто то, что вы хотите получить банковскую гарантию в обеспечение исполнения, но непременно указать еще, что эта гарантия должна быть безотзывной (а то принципал просто попросит банк предоставить гарантию, которая является отзывной (и гарант будет иметь возможность ее отозвать))

6) Условие о непередаваемости прав по банковской гарантии – по общему правилу права по БГ не будут перейти к другому лицу. Логика – БГ является инструментом, сопряженным с большим количеством злоупотреблениями и т. д. Соответственно, здесь особое значение приобретают взаимоотношения между бенефициаром и принципалом (“я согласен договориться с банком о том, чтобы была выдана гарантия, потому что я знаю, что ты порядочный человек и не злоупотребишь этим. Если бы гарантия могла бы переходить из рук в руки, то такое доверие было бы подорвано”). Но это диспозитивно – в самой гарантии может быть указано, что она является передаваемой (если составляешь договор в интересах кредитора, то нужно написать, что хотите получить не только безотзывную, но непередаваемую банковскую гарантию, чтобы в случае чего ею можно было распорядиться)

7) Ответственность гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по гарантии строится по общим правилам (т. е. в полном объеме), но ответственность может быть ограничена (например, определенной суммой и т. д.)

Исполнение по банковской гарантии

Для того, чтобы у гаранта вообще возникла обязанность платить, необходимо соблюдение двух условий

1) Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (здесь действуют общие положения о сроках – если письменное требование должно быть предъявлено в определенный срок, то оно считается предъявленным вовремя, если оно сдано в организацию связи до истечения этого срока (важна дата штемпеля))

2) Требование по банковской гарантии должно быть составлено в соответствии с условиями по банковской гарантии (т. е. в нем должна содержаться вся необходимая информация и к нему должны быть приложены документы в соответствии с условиями, установленными в гарантии)

Оба условия носят предельно формальный характер, здесь нет и тени упоминания об основном обязательстве.

Платеж по гарантии сопряжен со злоупотреблениями или просто с ошибками. Поэтому установлено специальное правило относительно платежа – если гаранту стало известно, что обязательство, обеспеченное гарантией, прекратилось или недействительно, гарант обязан сообщить об этом бенефициару и принципалу. И только при таких условиях банк имеет право задержать платеж по гарантии, может не платить в течение определенного времени. Поскольку это правомерный отказ, гарант не находится в просрочке. Если, несмотря на такой ответ, гарант получит повторное требование, то он обязан платить. Это связано с тем, что БГ – это способ оперативного предоставления определенной денежной суммы, гаранту может быть просто не все известно. Но в любом случае это правило не распространяется на прямые злоупотребления бенефициара. Обязательно посмотреть Инф. Письмо № 27 – п. 4 поскольку бенефициар заведомо знал о том, что обязательство прекратилось, гарант имел право отказать в выплате по банковской гарантии. (связано с тем, что ст. 376 формулирует условия, при которых бенефициар может получить платеж, но любое право подчиняется действию общего принципа гражданского права – запрета злоупотребления правом).

Если гарант платит, то возникает вопрос - как это отражается на судьбе основного обязательства?

Самый логичный ответ был бы следующим – обязательство, которое обеспечено банковской гарантией, прекращается. Но как это ни неожиданно – в законе этого нет, в добавок к этому гарантия обладает свойством независимости (и на это подчас ссылаются). Этот пробел можно восполнить только путем толкования. Единственное, что подсказывает нам, что обязательство прекращается, это указание в ГК на возникновение у гаранта регрессного требования к принципалу. Поскольку в случае регресса исполненное обязательство всегда прекращается и вместо него возникает новое (регрессное) обязательство, то можно предположить, что законодатель имел в виду именно то, что обязательство, обеспеченное банковской гарантией, прекращается.

В законе также отсутствуют какие-либо средства защиты принципала против злоупотреблений бенефициара. Например, принципалу точно известно, что оснований для платежа по гарантии нет, но бенефициар соблюдая все формальные требования тем не менее предъявляет требование по банковской гарантии. Что-либо сделать в ответ на это может только гарант, он может отказаться платить, а может и не отказаться. Принципал же ничего сделать не может (он не может предъявить какого-либо иска, не может воспрепятствовать платежу и т. д.). И к сожалению в Концепции даже не намечено каких либо путей решения этой проблемы.

 

Основания прекращения обязательства по гарантии

1) Платеж по гарантии. Но есть оговорка – дело в том, что в гарантии указывается предельная сумма, которую обязуется выплатить гарант, но бенефициар может в течение срока действия гарантии представить требования к гаранту на меньшую сумму. В таком случае обязательство по гарантии не прекратится и будет существовать до истечения срока ее действия. Соответственно, обязательство гаранта прекращается только тогда, когда сумма платежей, произведенных гарантом по требованиям бенефициара, в совокупности достигнет размера, указанного в гарантии.

2) Истечение срока, на который выдана гарантия при условии, что в течение этого срока не было предъявлено требований по гарантии

3) Отказ бенефициара от своих прав по гарантии. Это исключение из общего правила, установленного статьей 9 ГК, в соответствии с которым отказ от осуществления гражданских прав не влечет прекращения прав. В законе предусмотрено два способа, которыми может быть совершен отказ –

1. Возврат банковской гарантии самому гаранту

2. Письменное уведомление гаранта об освобождении его от обязательства.

В данном случае отказ - это односторонняя сделка, направленная на прекращения гражданско-правовых отношений (а именно – обязательства по банковской гарантии), нуждающаяся в восприятии  гарантия прекращается в момент, когда гарант получит оригинал или письменное уведомление об освобождении его от обязательства